Le droit avance

19/12/2016

Les articles 6 à 16 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (dite Sapin II) prévoient certaines dispositions unifiant le statut des lanceurs d’alerte.

• Historique. - La France (pour une approche en droit comparé, V. not. les dispositifs d’alerte des États-Unis, du Royaume-Uni, de l’Irlande, de l’Italie et des Pays-Bas, in Le droit d’alerte : signaler, traiter, protéger, Étude du Conseil d’État 2016, p. 97 à 109) a adopté entre 2007 et 2015 six lois relatives à l’alerte éthique :

- La loi n° 2007-1598 du 13 novembre 2007 relative à la lutte contre la corruption prévoyait un régime de protection pour les salariés dénonçant des faits de corruption dont ils ont eu connaissance dans l’exercice de leurs fonctions (C. trav., art. L. 1161-1, abrogé par L. n° 2016-1691, art. 15-III).

- La loi n° 2011-2012 du 29 décembre 2011 relative au renforcement de la sécurité sanitaire du médicament et des produits de santé disposait qu’aucune personne ne peut faire l’objet d’une mesure discriminatoire pour avoir relaté ou témoigné de bonne foi à son employeur, aux autorités judiciaires ou administratives des faits relatifs à la sécurité sanitaire des produits de santé (C. trav., art. L. 4133-1 à L. 4133-5, ce dernier abrogé par L. n° 2016-1691, art. 15-II).

- La loi n° 2013-316 du 16 avril 2013 relative à l’indépendance de l’expertise en matière de santé et d’environnement et à la protection des lanceurs d’alerte avait prévu (art. 1er) que « toute personne physique ou morale a le droit de rendre publique ou de diffuser de bonne foi une information concernant un fait, une donnée ou une action, dès lors que la méconnaissance de ce fait, de cette donnée ou de cette action lui paraît faire peser un risque grave sur la santé publique ou sur l’environnement » et institué une protection des travailleurs s’agissant du droit d’alerte en matière de santé publique et d’environnement (C. santé publ., art. L. 5312-4-2, abrogé par L. n° 2016-1691, art. 15-V).

- La loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique prévoyait (art. 25, abrogé par L. n° 2016-1691, art. 15-II) une protection des lanceurs d’alerte au bénéfice de toute personne qui relate ou signale de bonne foi à son employeur, à l’autorité chargée de la déontologie au sein de l’organisme, à une association de lutte contre la corruption agréée ou aux autorités judiciaires ou administratives de faits relatifs à une situation de conflit d’intérêts, concernant des responsables publics dont elle aurait eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions.

- La loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013, relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière, intégrait un article dans le code du travail au profit du salarié relatant ou témoignant, de bonne foi, des faits constitutifs d’un délit ou d’un crime dont il aurait eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions (C. trav., art. L. 1132-3-3, mod. par L. n° 2016-1691, art. 10).

- La loi n° 2015-912 du 24 juillet 2015 relative au renseignement institue une protection au bénéfice des agents des services de renseignement qui estimeraient qu’une violation manifeste dans l’utilisation de techniques du renseignement serait commises au sein du service de renseignement où ils sont affectés (CSI, art. L. 861-3).

La loi n° 2016-1691 crée un socle de droits communs à tous les lanceurs d’alerte, quel que soit le champ de l’alerte. Le dispositif retenu demeure complexe et limité, le Sénat ayant notamment craint les alertes infondées destinées à déstabiliser certaines entreprises.

• Définition et statut. – L’article 6 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 prévoit qu’« Un lanceur d’alerte est une personne physique qui révèle ou signale, de manière désintéressée et de bonne foi, un crime ou un délit, une violation grave et manifeste d’un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d’un acte unilatéral d’une organisation internationale pris sur le fondement d’un tel engagement, de la loi ou du règlement, ou une menace ou un préjudice graves pour l’intérêt général, dont elle a eu personnellement connaissance ».

Le Conseil constitutionnel a estimé que ces critères de définition du lanceur d’alerte ne sont pas imprécis (Cons. const., déc. n° 2016-741 DC, 8 déc. 2016).

Une irresponsabilité pénale est instituée en faveur de la personne qui porte atteinte à un secret protégé par la loi, dès lors que cette divulgation est nécessaire et proportionnée à la sauvegarde des intérêts en cause, qu’elle intervient dans le respect des procédures de signalement définies par la loi et que la personne répond aux critères de définition du lanceur d’alerte (L. n° 2016-1691, art. 7  ; C. pén., art. 122-9).

Le dispositif d’aide financière imaginé durant les travaux parlementaires en faveur des lanceurs d’alerte n’a pas été validé par le Conseil constitutionnel (Déc. n° 2016-740 DC, et n° 2016-740 DC, 8 déc. 2016). Se prononçant sur la loi organique n° 2016-1690 du 9 décembre 2016 relative à la compétence du Défenseur des droits pour l’orientation et la protection des lanceurs d’alerte, il a estimé que les dispositions de l’article 71-1 de la Constitution n’attribuent pas au Défenseur des droits la compétence d’apporter lui-même une aide financière qui pourrait s’avérer nécessaire aux personnes qui peuvent le saisir.

Exclusions . – Sont exclus du régime de l’alerte les faits, informations ou documents, quel que soit leur forme ou leur support, couverts par le secret de la défense nationale, le secret médical ou le secret des relations entre un avocat et son client. D’une manière générale, des difficultés peuvent subsister dès lors qu’est en cause le secret professionnel (V. Les lanceurs d’alerte et le secret professionnel, Note du ministère de la justice, in Le droit d’alerte : signaler, traiter, protéger, Étude du Conseil d’État 2016, Annexe 7).

• Procédure de signalement. – La loi prévoit un dispositif à trois niveaux (L. n° 2016-1691, art. 8-I).

En principe, le signalement d’une alerte est porté à la connaissance du supérieur hiérarchique, direct ou indirect, de l’employeur ou d’un référent désigné par celui-ci.

Seulement en l’absence de diligences de cette personne destinataire de l’alerte à vérifier, dans un délai raisonnable, la recevabilité du signalement, celui-ci est adressé à l’autorité judiciaire, à l’autorité administrative ou aux ordres professionnels.

Enfin, en dernier ressort, à défaut de traitement par l’un de ces organismes dans un délai de trois mois, le signalement peut être rendu public.

C’est uniquement en cas de danger grave et imminent ou en présence d’un risque de dommages irréversibles, que le signalement peut être porté directement à la connaissance des autorités ou ordres mentionnés ci-dessus. Il peut être rendu public (L. n° 2016-1691, art. 8-II).

Le Conseil constitutionnel (Cons. const., déc. n° 2016-741 DC, 8 déc. 2016) a cependant précisé que le champ d’application de cet article 8 se limite aux lanceurs d’alerte procédant à un signalement visant l’organisme qui les emploie ou l’organisme auquel ils apportent leur collaboration dans un cadre professionnel. Il résulte en effet de la loi qu’elle ne s’applique pas aux lanceurs d’alertes « externes ».

• Recueil des signalements. - Dans des conditions fixées par décret en Conseil d’État, les personnes morales de droit public ou de droit privé d’au moins 50 salariés, les administrations de l’État, les communes de plus de 10 000 habitants ainsi que les établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre dont elles sont membres, les départements et les régions, sont tenus de mettre en place des procédures appropriées de recueil des signalements émis par les membres de leur personnel ou par des collaborateurs extérieurs et occasionnels.

Toute personne peut adresser son signalement au Défenseur des droits afin d’être orientée vers l’organisme approprié de recueil de l’alerte (L. n° 2016-1691, art. 8-III et IV).

• Confidentialité. – Les procédures mises en œuvre pour recueillir les signalements garantissent une stricte confidentialité de l’identité des auteurs du signalement, des personnes visées par celui-ci et des informations recueillies par l’ensemble des destinataires du signalement. Les éléments de nature à identifier le lanceur d’alerte ne peuvent être divulgués, sauf à l’autorité judiciaire, qu’avec le consentement de celui-ci

Les éléments de nature à identifier la personne mise en cause par un signalement ne peuvent être divulgués, sauf à l’autorité judiciaire, qu’une fois établi le caractère fondé de l’alerte (L. n° 2016-1691, art. 9-I).

• AMF et ACPR. – Des dispositions particulières sont prévues s’agissant de l’Autorité des marchés financiers et de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution. Ces deux organismes doivent mettre en place des procédures permettant que leur soit signalé tout manquement aux obligations définies par les règlements européens, par le Code des marchés financiers ou le règlement général de l’AMF.

Le règlement général AMF et un arrêté du ministre chargé de l’économie, pour l’ACPR, fixeront les modalités d’application (C. mon. fin., art. L. 634-1).

Les personnes physiques ayant signalé de bonne foi à l’AMF ou à l’ACPR des faits susceptibles de caractériser l’un ou plusieurs des manquements ci-dessus ne peuvent faire l’objet, pour ce motif, d’un licenciement, d’une sanction, d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération ou d’évolution professionnelle, ou de toute autre mesure défavorable. Toute décision prise en méconnaissance de ces dispositions est nulle de plein droit (C. mon. fin., art. L. 634-3).

• Salariés. – Il est prévu des mesures d’interdiction de possibles représailles à l’encontre du lanceur d’alerte et une inversion de la charge de la preuve, en cas de litige, puisqu’il reviendra à l’employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à la déclaration ou au témoignage de l’intéressé (C. trav., art. L. 1132-3-3).

• Fonction publique. – Depuis la loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires, la protection des lanceurs d’alerte dans la fonction publique qui ne concernait que la dénonciation des crimes et délits, vise aussi désormais les conflits d’intérêts. En outre, aucune mesure qui viendrait freiner la carrière de l’agent ne peut être prise contre lui. Cette protection s’étend désormais aux militaires. Aucune forme de sanction ne peut être prise contre un militaire qui, de bonne foi, a témoigné de faits constitutifs d’un délit, d’un crime ou d’un possible conflit d’intérêts (V. aussi L’articulation des obligations statutaires avec l’obligation de signalement dans la fonction publique, Note DGAFP in Le droit d’alerte : signaler, traiter, protéger, Étude du Conseil d’État 2016, Annexe 8).

La loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 modifie l’article 6 ter A de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, énonçant désormais qu’aucun fonctionnaire ne peut être sanctionné ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, pour avoir signalé une alerte dans le respect des articles 6 à 8 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 (L. n° 2016-1691, art. 10-II).

• Sanctions pénales. – Toute personne qui fait obstacle, de quelque façon que ce soit, à la transmission d’un signalement aux personnes et organismes habilités mentionnés à l’article 8 de la loi n° 2016-1691 est punie d’un an d’emprisonnement et de 15 000 € d’amende.

À l’inverse, un lanceur d’alerte peut également être poursuivi en cas de faux signalement. Lorsque le juge d’instruction ou la chambre de l’instruction est saisi d’une plainte pour diffamation contre un lanceur d’alerte, une amende civile dont le montant est porté à 30 000 € (L. n° 2016-1691, art. 13).

Le fait de divulguer les éléments confidentiels définis à l’article 9-I de la loi est puni de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 € d’amende (L. n° 2016-1691, art. 9-II).

Gérard Notté, docteur en droit

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